Noch bis zum 30.04.2011 gelten für Polen, Tschechien, die Slowakei, Ungarn, Lettland, Estland, Litauen, Slowenien und zumindest bis zum 31.12.2011, wenn nicht sogar bis zum 31.12.2013, für Rumänien und Bulgarien Übergangsregelungen, die Einschränkungen in Bezug auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 45 ff. des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), ex-Art. 39 ff. des Vertrages über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV)) und Dienstleistungsfreiheit (Art. 56 ff. AEUV, ex-Art. 49 ff. EGV) mit sich bringen.

So gelten für Arbeitnehmer weiterhin die nationalen Vorschriften des Arbeitsgenehmigungsrechts (z.B. die Arbeitsgenehmigungsverordnung (ArGV) und die Anwerbestoppausnahmeverordnung (ASAV), sofern die Beschäftigungsverordnung (BeschV), die Beschäftigungsverfahrensverordnung (BeschVfV) und das Aufenthaltsgesetz (AufenthG) nicht günstigere Regelungen enthalten) und etwaige bilaterale Verträge. Die Dienstleistungsfreiheit ist in drei Dienstleistungssektoren - 1) Baugewerbe, einschließlich verwandter Wirtschaftszweige, 2) Reinigung von Gebäuden, Inventar und Verkehrsmitteln sowie 3) Tätigkeiten von Innendekorateuren) - beschränkt. In diesen Bereichen können Unternehmen aus den o.g. EU-Mitgliedstaaten ihr Personal nur im Rahmen der zwischenstaatlichen Werkvertragsvereinbarungen und des deutschen Arbeitsgenehmigungsrechts entsenden.

Von diesen Einschränkungen sind in besonderem Maßnahme Unternehmen betroffen, die im Baugewerbe tätig sind und ihre Dienste auch in Deutschland anbieten wollen. Dies gilt jedoch nicht in allen Fällen. Es gibt durchaus Konstellationen, in denen eine von einem solchen Unternehmen zu erbringende Leistung nicht als Bauleistung qualifiziert wird und die Dienstleistungsfreiheit doch beschränkungslos gilt. Für die Beantwortung dieser Frage wird u.a. auf den Anhang der Entsende-Richtlinie 96/71/EG sowie den Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe vom 04.07.2002 in der Fassung vom 20.08.2007 zurückgegriffen. Darüber hinaus ist bei der Ausgestaltung und eigentlichen Durchführung von Werkverträgen, in deren Rahmen eigenes Personal (Arbeitnehmer aus den o.g. Mitgliedstaaten) beim Werkbesteller in Deutschland eingesetzt wird, einiges zu beachten, damit der Einsatz des eigenen Personals nicht plötzlich als - zumindest so lange, wie die Übergangsregelungen noch greifen - verbotene Arbeitnehmerüberlassung eingestuft wird. Denn ein Arbeitnehmer, der als Leiharbeiter tätig werden will, erhält gem. § 6 Abs. 1 Nr. 1 ArGV keine Arbeitsgenehmigung-EU.

Diese kurzen Ausführungen, insbesondere auch der Hinweis auf die Fülle der in Betracht kommenden Vorschriften zeigen, dass schon im Vorfeld bei der Bestimmung der zu beachtenden Regelungen äußerste Sorgfalt geboten und die Einholung fachkundigen Rates sinnvoll ist. Dies betrifft nicht nur das ausländische Unternehmen, das in Deutschland seine Dienste anbieten will, sondern auch das Unternehmen, das in Deutschland eben diese Leistung in Anspruch nehmen möchte. Denn Verstöße werden nicht nur mit empfindlichen Geldbußen geahndet. Zum Teil sind sie auch als Straftaten qualifiziert. Wer beispielsweise Ausländer ohne erforderliche Arbeitsgenehmigung-EU/Aufenthaltstitel beschäftigt, kann mit einer Geldbuße von bis zu 500.000 Euro belegt werden. Dies kann gleichzeitig eine Straftat i.S.v. § 11 Abs. 1 Nr. 1 Schwarzarbeiterbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG) darstellen. Der Entleiher, der gleichzeitig mehr als fünf Ausländer beschäftigt, ohne dass diese die Arbeitsgenehmigung-EU besitzen, macht sich gem. § 15a Abs. 2 Nr. 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) strafbar.

Als konkretes Beispiel sei folgender Sachverhalt geschildert: Ein polnischer Werkunternehmer wird von einem in Deutschland ansässigen Unternehmer beauftragt, mit mindestens sechs eigenen Leuten Bauarbeiten durchzuführen. Die Arbeitnehmer des polnischen Werkunternehmers haben keine Arbeitsgenehmigung-EU. Im folgenden sollen die möglichen Folgen für den polnischen Werkunternehmer dargelegt werden.

Je nachdem ob die durchzuführenden Bauarbeiten unter den Begriff "Bauleistungen" i.S.d. Anhangs der Entsende-Richtlinie sowie des Bundesrahmentarifvertrags für das Baugewerbe fallen, könnte der Bauunternehmer Ärger mit dem Zoll bekommen.

Fallen die Bauarbeiten nicht darunter, unterliegt der polnische Werkunternehmer keinerlei Beschränkungen hinsichtlich der Dienstleistungsfreiheit. Seine polnischen Arbeitnehmer bedürfen in diesem Fall keiner Arbeitsgenehmigung-EU.

Anders - problematischer - sieht es aus, wenn die Bauarbeiten Bauleistungen im o.g. Sinn darstellen. Dann dürfte der polnische Werkunternehmer die Dienstleistung mit eigenem Personal nur im Rahmen des deutschen Arbeitsgenehmigungsrechts und der deutsch-polnischen Vereinbarung über die Entsendung von Arbeitnehmern polnischer Unternehmen zur Ausführung von Werkverträgen vom 31.01.1990 (BGBl. 1990 II S. 602) in der Fassung vom 30.04.1993 (BGBl. 1993 II S. 1125) ausführen. Dies stellt eine Ausnahme von den auf Staatsangehörige der neuen EU-Mitgliedstaaten anwendbaren § 15 BeschV dar, wonach die Dienstleistungserbringung grundsätzlich zustimmungsfrei ist. In dem Fall hätte der Mandant als ausländisches Werkvertragsunternehmen beim zuständigen polnischen Ministerium die Zusicherung einholen müssen, wonach ihm das Recht, seine Arbeitnehmer nach Deutschland zu entsenden und diese zur Erfüllung des mit dem in Deutschland ansässigen Auftraggeber geschlossenen Werkvertrags einzusetzen, gewährt wurde. Unabhängig von dieser Zusicherung hätten die von ihm eingesetzten Arbeitnehmer ebenfalls vor der tatsächlichen Arbeitsaufnahme einer Arbeitserlaubnis-EU gem. § 284 Abs. 1 S. 1 des dritten Sozialgesetzbuches (SGB III) bedurft. Bei einem Verstoß gegen § 284 Abs. 1 SGB IIII steht der Vorwurf der Straftat gem. § 11 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 SchwarzArbG im Raum. Dabei bleibt es jedoch nicht:

1) Außerdem ist der Bußgeldtatbestand des § 404 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. Abs. 3 SGB III erfüllt, wonach derjenige, der entgegen § 284 Abs. 1 SGB III einen Ausländer beschäftigt, mit einer Geldbuße bis zu 500.000 Euro belegt werden kann.

2) Ferner ist zu beachten, dass der polnische Werkunternehmer gem. § 21 SchwarzArbG bei einer Verurteilung wegen eines Verstoßes  gem. § 11 Abs. 1 SchwarzArbG zu einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten oder einer Geldstrafe von mehr als neunzig Tagessätzen oder bei Belegung wegen eines Verstoßes gegen § 404 Abs. 2 Nr. 3  SGB III mit einer Geldbuße von wenigstens 2.500 Euro von der Teilnahme an einem Wettbewerb um einen Bauauftrag der in § 98 Nr. 1 bis 3 und 5 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) genannten Auftraggeber bis zu einer Dauer von drei Jahren ausgeschlossen werden kann. Das Gleiche gilt auch schon vor Durchführung eines Straf- oder Bußgeldverfahrens, wenn im Einzelfall angesichts der Beweislage kein vernünftiger Zweifel an einer schwerwiegenden Verfehlung i.S.v. § 404 Abs. 2 Nr. 3 SGB III besteht.

3) Gem. Art. 8 Abs. 4 der deutsch-polnischen Vereinbarung über die Entsendung von Arbeitnehmern polnischer Unternehmen zur Ausführung von Werkverträgen werden Werkverträge des Unternehmens, das gegen Art. 8 Abs. 1 der Vereinbarung, d.h. gegen das Verbot, Arbeitnehmer zu beschäftigen, die keine Arbeitserlaubnis besitzen, verstoßen hat, von der Bundesarbeitsagentur nicht genehmigt. Dessen Arbeitnehmer bekommen für den Zeitraum des Ausschlusses auch keine Arbeitserlaubnis erteilt.

4) Der Verlust des Freizügigkeitsrechts gem. § 6 Abs. 1 Freizügigkeitsgesetz (FreizügG/EU) kommt nur in Einzelfällen in Betracht. Denn für den Entzug bestehen, da das Freizügigkeitsrecht Ausfluss der Unionsbürgerschaft ist, hohe Hürden. So reicht gem. § 6 Abs. 2 S. 1 FreizügG/EU die Tatsache einer strafrechtlichen Verurteilung für sich allein nicht aus.

Passen der polnische Werkunternehmer und der in Deutschland ansässige Besteller schließlich bei ihrer Vertragsdurchführung nicht auf, dass die polnischen Arbeitnehmer des polnischen Werkunternehmers wirklich letzterem unterstehen und er unabhängig vom Besteller den Auftrag ausführt, schwebt schnell der Vorwurf der illegalen Arbeitnehmerüberlassung, einer Straftat gem. § 15 AÜG, im Raum. Außerdem muss der Werkunternehmer, der in dem Falle als Verleiher zu betrachten ist, mit weiteren Folgen rechnen:

1) Das Überlassen ohne Erlaubnis i.S.v. § 1 AÜG von Leiharbeitern erfüllt den Tatbestand der Ordnungswidrigkeit i.S.v. § 16 Abs. 1 Nr. 1 AÜG. Ferner ist die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung in Betrieben des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden, gem. § 1b AÜG - vorbehaltlich einiger Ausnahmen - grundsätzlich unzulässig. Ein Verstoß gegen § 1b AÜG erfüllt den Bußgeldtatbestand des § 16 Abs. 1 Nr. 1b AÜG.

Beide Ordnungswidrigkeiten können jeweils gem. § 16 Abs. 2 AÜG mit einer Geldbuße bis zu 25.000 € geahndet werden, wobei § 16 Abs. 1 Nr. 1 AÜG lex specialis zu § 16 Abs. 1 Nr. 1b AÜG ist und letztere Ordnungswidrigkeit insofern verdrängt.

2) Der polnische Werkunternehmer kann ebenfalls gem. § 21 SchwarzArbG bei einer Verurteilung wegen eines Verstoßes gegen § 15 AÜG zu einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten oder einer Geldstrafe von mehr als neunzig Tagessätzen oder bei Belegung wegen eines Verstoßes gegen  § 16 Abs. 1 Nr. 1 oder 1b AÜG mit einer Geldbuße von wenigstens 2.500 Euro von der Teilnahme an einem Wettbewerb um einen Bauauftrag der in § 98 Nr. 1 bis 3 und 5 GWB genannten Auftraggeber bis zu einer Dauer von drei Jahren ausgeschlossen werden. Das Gleiche gilt schon vor Durchführung eines Straf- oder Bußgeldverfahrens, wenn im Einzelfall angesichts der Beweislage kein vernünftiger Zweifel an einer schwerwiegenden Verfehlung i.S.v. §§ 15, 16 Abs. 1 Nr. 1 oder 1b AÜG besteht.

3) Gem. Art. 8 Abs. 4 der deutsch-polnischen Vereinbarung über die Entsendung von Arbeitnehmern polnischer Unternehmen zur Ausführung von Werkverträgen werden Werkverträge des Unternehmens, das gegen Art. 8 Abs. 2 der Vereinbarung, d.h. gegen das Verbot der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung verstoßen hat, von der Bundesarbeitsagentur nicht genehmigt. Dessen Arbeitnehmer bekommen für den Zeitraum des Ausschlusses auch keine Arbeitserlaubnis erteilt.

4) Der Verlust des Freizügigkeitsrechts gem. § 6 Abs. 1 FreizügG/EU dürfte auch hier nicht in Betracht kommen.
 
5) Gem. § 6 AÜG wird die mangels Erlaubnis ausgeübte illegale Arbeitnehmerüberlassung untersagt und das weitere Überlassen nach dem Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Bundes (VwVG) (in der Regel durch Androhung und Festsetzung eines Zwangsgeldes gem. § 11 Abs. 2 VwVG) verhindert.

6) Schließlich ist auf die Folgen der §§ 9 und 10 AÜG bei einem Verstoß gegen die Erlaubnispflicht gem. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG hinzuweisen. Gem. § 9 Nr. 1 AÜG ist der Vertrag sowohl zwischen Verleiher (dem polnischen Werkunternehmer) und Entleiher (dem in Deutschland ansässigen Unternehmer) als auch zwischen Verleiher und Leiharbeiter (polnischem Arbeitnehmer) unwirksam.

Zu beachten ist, dass § 1b AÜG ein gesetzliches Verbot i.S.v. § 134 BGB darstellt. Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag ist gem. § 134 BGB sogar nichtig. Es gelten jedoch die Regeln, die für die Rückabwicklung unwirksamer Verträge nach § 9 Nr. 1 AÜG Anwendung finden, auch hier. Der Leiharbeitsvertrag wird allerdings nicht als nichtig angesehen, um den Verleiher nicht zu privilegieren und den Arbeitnehmer zu schützen. Wenn neben den Verstoß gegen § 1b AÜG ein Verstoß gegen die Erlaubnispflicht gem. § 1 Abs. 1 AÜG tritt, gehen die weiterreichenden Rechtsfolgen der §§ 9, 10 AÜG denen des § 1b AÜG vor.

Die Unwirksamkeit des Vertrages zwischen Verleiher und Arbeitnehmer gem. § 9 Nr. 1 AÜG hat weitreichende arbeitsrechtliche, sozialrechtliche und steuerrechtliche Folgen:

* arbeitsvertragliche Auswirkungen

Anstelle des unwirksamen Arbeitsvertrages zwischen Verleiher und Arbeitnehmer wird ein Arbeitsverhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher fingiert (§ 10 Abs. 1 AÜG). Folglich hat der überlassene Arbeitnehmer gegen den Verleiher keine vertraglichen Ansprüche.

Der Leiharbeitnehmer hat aber einen Anspruch gegen den Verleiher auf Ersatz desjenigen Schadens, den er dadurch erleidet, dass er auf die Gültigkeit des Leiharbeitsvertrages vertraut hat. Als Vertrauensschaden kann er u.U. geltend machen, dass der Entleiher seinen Verpflichtungen aus § 10 Abs. 1 AÜG nicht nachgekommen ist.

Bereits vom Verleiher bezahlte Vergütung darf der Leiharbeiter behalten, darf sie aber nicht nochmals vom Entleiher fordern.

* sozialrechtliche Auswirkungen

Der Entleiher wird Arbeitgeber mit allen gesetzlichen Rechten und Pflichten und muss daher gem. § 28e Abs. 1 S. 1 des vierten Sozialgesetzbuches (SGB IV) den Gesamtsozialversicherungsbeitrag für den unerlaubt überlassenen Arbeitnehmer zahlen.

Hat der Verleiher allerdings bereits die vereinbarte Vergütung oder einen Teil hiervon an den Leiharbeitnehmer gezahlt, so hat er gemäß § 28e Abs. 2 S. 3 SGB IV den hierauf entfallenden Gesamtsozialversicherungsbeitrag zu entrichten. Hinsichtlich dieser Zahlungspflicht gilt der Verleiher neben dem Entleiher als Arbeitgeber; beide haften insoweit gem. § 28e Abs. 2 S. 4 SGB IV als Gesamtschuldner (vgl. § 10 Abs. 3 S. 2 AÜG).

Entsprechendes gilt für die Beitragspflicht für die Unfallversicherung (§ 150 Abs. 3 des siebten Sozialgesetzbuches (SGB VII) i.V.m. § 28e Abs. 2 SGB IV).

* steuerrechtliche Auswirkungen

Der Verleiher bleibt trotz der Unwirksamkeit des Leiharbeitsvertrags Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne des Leiharbeitnehmers, soweit er die Vergütung bereits bezahlt hat. Er haftet für den von dem illegal überlassenen Arbeitnehmer geschuldeten Lohnsteuerabzug. Hierneben tritt die gesamtschuldnerische - aber subsidiäre - Haftung des Entleihers (§ 42d Abs. 6 S. 6 Einkommenssteuergesetz (EStG)). Diese entfällt allerdings, wenn der Entleiher beweisen kann, dass er ohne Verschulden über das Vorliegen einer gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung irrte (§ 42d Abs. 6 S. 5 EStG).

Hat der Verleiher dem illegal überlassenen Arbeitnehmer noch keinen Lohn gezahlt und erhält dieser seine Vergütung nun vom Entleiher, so gilt der Entleiher als Arbeitgeber im steuerrechtlichen Sinne und haftet neben dem Arbeitnehmer als Gesamtschuldner für die Entrichtung der Lohnsteuer. Für den Verleiher besteht eine subsidiäre Einstandspflicht (§ 42d Abs. 7 i.V.m. Abs. 6 EStG).

Auch die Unwirksamkeit des Überlassungsvertrag gem. § 9 Nr. 1 AÜG bleibt nicht folgenlos:

Wurden bereits Leistungen getätigt, sind diese nach Bereicherungsrecht gem. §§ 812 ff. BGB rückabzuwickeln.

Hat der Verleiher bereits Arbeitsentgelt an den Leiharbeitnehmer gezahlt und Sozialabgaben abgeführt, so kann er vom Entleiher gem. §§ 812, 267 BGB Ersatz verlangen. Der Anspruch besteht selbst im Fall einer bewusst illegalen Überlassung durch den Verleiher.

Der Verleiher kann in der Regel vom Entleiher keinen Wertersatz für die vom Leihmitarbeiter im Betrieb des Entleihers geleisteten Dienste verlangen. Der Anspruch scheitert an § 817 S. 2 BGB, sofern der Verleiher bewusst und willentlich Arbeitnehmer ohne Erlaubnis überlassen hat.

Der Entleiher kann vom Verleiher eine etwaig gezahlte Überlassungsvergütung nach § 812 BGB herausverlangen. Die Anwendbarkeit des § 817 S. 2 BGB ist gem. § 242 BGB ausgeschlossen, auch wenn der Verleiher von der Illegalität der Arbeitnehmerüberlassung wusste. Andernfalls würde die illegale Arbeitnehmerüberlassung in wirtschaftlicher Hinsicht legalisiert.

Schließlich kommt ein Schadensersatzanspruch des Entleihers gegen den Verleiher gem. §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Betracht, da der Überlassungsvertrag aufgrund der fehlenden Erlaubnis beim Verleiher unwirksam ist. Die Haftung ist jedoch ausgeschlossen, wenn der Entleiher von der fehlenden Erlaubnis beim Verleiher wusste bzw. fahrlässig nicht wusste. Wegen § 12 Abs. 1 S. 2 , Abs. 2 AÜG wird in der Regel zumindest fahrlässige Unkenntnis vorliegen.

Die verkürzte Darstellung bedingt, dass eine vollständige Beschreibung der relevanten Rechtslage hier nicht möglich ist und daher eine professionelle Beratung nicht ersetzt. Trotz sorgfältiger Bearbeitung bleibt eine Haftung ausgeschlossen.

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