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Der 28. Zivilsenat Oberlandesgericht München hat mit seinem Urteil vom 28.10.2008 (Az: 28 U 2754/08) folgendes entschieden:
Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts Ingolstadt vom 06.06.2008 - Az.: 33 0 1059/07 - unter Aufhebung der Kostenentscheidung wie folgt abgeändert: Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 103.574,03 nebst folgenden Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem  Basiszinssatz der EZB zu bezahlen:
aus € 15.000,-- vom 05.03.2006 bis zum 17.08.2006; aus € 92.900,92 vom 18.08.2006 bis zum 25.06.2007 und aus € 103.574,03 seit dem 26.06.2007.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen. Der Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

Die Klägerin verlangt von dem beklagten Architekten Schadensersatz wegen Planungs- und Überwachungsfehlen anlässlich ihres 2002/2003 ausgeführten Bauvorhabens in der Heinrich-Böll-Straße 18 in Pfaffenhofen. Sie erwirkte am 06.06.2008 beim Landgericht Ingolstadt ein Endurteil, in dem ihrem Anspruch dem Grunde nach stattgegeben wurde, der Höhe nach aber nur zu etwa 30 %. Auf das Endurteil des Landgerichts Ingolstadt vom 06.06.2008 wird Bezug genommen.
Die Klägerin erstrebt mit ihrer Berufung die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung der Kosten, die der Einbau eines Drainagesystems um ihr Anwesen verursachen wird. Sie macht geltend, dass sie sich zur Herstellung eines trockenen Kellers nicht auf Verpressung der Kellerwände verweisen lassen muss, die zwar preisgünstiger als das Drainagesystem ist, aber die wenig sicherere  Reparaturmethode.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Ingolstadt vom 6. Juni 2008 (LG Ingolstadt 33 O 1059/07) abzuändern und den Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 76.149,88 € (insgesamt 103.871,53 €) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB hieraus aus einem Teilbetrag von 15.000,-- € vom 15.03.2006 bis zum 17.08.2006, sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten aus einem Betrag von 92.900,92 € vom 18.08.2006 bis Rechtshängigkeit und ab Rechtshängigkeit Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB aus 103.871,53 € zu zahlen.

Das Urteil des Landgerichts Ingolstadt vom 06.06.2008, Az.: 33 O 1059/07, wird, soweit der Beklagte zur Zahlung von 8.803,15 € verurteilt wurde, aufgehoben, im Übrigen bleibt es aufrechterhalten.
Der Beklagte meint, dass der Schadensersatzanspruch der Klägerin schon dem Grunde nach nicht gegeben sei, weil ihm die Klägerin keine Frist zur Nachbesserung gesetzt habe. In jedem Fall sei die Klägerin auf die kostengünstigere Reparaturmöglichkeit "Ertüchtigung der weißen Wanne" zu verweisen, da die Erstellung einer Drainageanlage in keinem Verhältnis zum gewünschten Erfolg stehe und auch nicht risikofrei sei. Der Beklagte macht sich die Argumente seines Streithelfers zu Eigen, der rügt, dass das Erstgericht zu Unrecht Umsatzsteuer in Höhe von € 4.426,15 zugesprochen habe, sowie die Kosten der Terrassenabdichtung in Höhe von € 4.377,--, bei denen es sich um Sowieso-Kosten handele.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat Erfolg.
Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme in erster Instanz ist die Errichtung eines Drainagesystems grundsätzlich geeignet, der Klägerin einen trockenen Keller zu verschaffen. Der  erichtssachverständige nennt das Drainagesystem die "sicherere" Sanierungsmethode, verglichen mit der Verpressung von Rissen im Keller. Der Einwand des Beklagten, die Kosten des Drainagesystems seien gegenüber den Verpressungskosten unverhältnismäßig hoch, greift nicht durch. Nach § 275 II BGB hätte der Beklagte ein Leistungsverweigerungsrecht, wenn der Aufwand für das Drainagesystem unter Beachtung des Inhaltes des Architektenvertrages der Parteien und der Gebote von Treu und Glauben in einem groben Missverhältnis zum Leistungsinteresse der Klägerin stünde. Das Leistungsinteresse der Klägerin ist im vorliegenden Fall erheblich. Im derzeit feuchten Keller des klägerischen Anwesens befindet sich neben einfachen Kellerräumen auch ein Büro. Die vorgesehene Nutzung des Kellers ist durch die unstreitigen Feuchtigkeitseinbrüche stark eingeschränkt. Der Beklagte schuldete der Klägerin als Architekt die Planung eines trockenen Kellers und die Überwachung der Herstellung eines solchen. Der Beklagte hat der Klägerin aber zunächst keinen trockenen Keller verschafft, so dass die Klägerin vom Beklagten die Kosten der Nachbesserung verlangen kann, auch wenn diese im Vergleich zu den ursprünglichen Herstellungskosten hoch sind. Der Klägerin stehen auch die Kosten der voraussichtlich erfolgreicheren Sanierungsart gegen den Beklagten zu, selbst wenn diese die Kosten der vom Sachverständigen ebenfalls beschriebenen Nachbesserung durch Verpressung der Kellerwände und der Bodenplatte deutlich übersteigen. Ein Verpressen der Risse wäre nach den Ausführungen der Sachverständigen nicht schon beim ersten Arbeitsgang erfolgversprechend. Es müssten mehrere Verpressungen in zeitlichen Abständen vorgenommen werden. Besonders unzumutbar erscheint dies im Bereich der Bodenplatte: Der Sachverständige konnte nicht zuverlässig feststellen, in welchem Umfang Risse in der Bodenplatte vorhanden sind, weil Estrich auf der Bodenplatte liegt. Der Estrich müsste zu einer Verpressung vollständig entfernt werden und nach Durchführung der Reparaturarbeiten eine zeitlang entfernt bleiben bzw. nach gegebenenfalls erfolgter Verpressung und Wiedereinbringung des Estrichs nochmals herausgenommen werden, wenn die Verpressung keine vollständige Abdichtung bewirkt. Dies ist der Klägerin, die nichts zu den in ihrem Anwesen vorhandenen Feuchtigkeitsmängeln beigetragen hat, nicht zuzumuten. Die Fehlleistungen des Beklagten sind jedoch nach § 275 II 2 BGB zu berücksichtigen. Der Beklagte hätte schon bei geringer Aufmerksamkeit für Umsetzung der Anordnungen des Statikers und damit für einen trockenen Keller der Klägerin sorgen können, so dass ihm die erhöhten Kosten der sichereren Sanierung zumutbar sind. Auf das Restrisiko, das bei Errichtung der Drainage besteht, kann sich der Beklagte bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht berufen. Die Mangelbeseitigung durch die Drainage ist nach den Feststellungen des Sachverständigen unter Umständen deswegen erschwert, weil unter der Bodenplatte eine Rollkiesschüttung fehlt. Der Beklagte, der die Probleme der Hanglage des klägerischen Anwesens und der Bodenbeschaffenheit des Baugrundstücks kannte, hätte überprüfen müssen, ob die ausgeschriebene Rollkiesschüttung auch tatsächlich erfolgt ist. Die Abwägung, die in Anbetracht des Unverhältnismäßigkeitseinwandes des Beklagten vorzunehmen ist, fällt nach allem zugunsten der Klägerin aus.
Die Kosten des Drainagesystems sind nicht streitig. Die Kosten für die Nachholung der geschuldeten Terrassenabdichtung in Höhe von € 4.377,-- setzen sich laut Aufstellung des Gutachtens des Sachverständigen vom 07.12.2005 in Ziffer 5.1.3.d aus Rückbau- und Wiederherstellungsaufwand und nur in Höhe von € 250,-- netto aus Abdichtungsmaterialkosten zusammen. Letztere sind als Sowieso-Kosten anzusehen, die der Klägerin nicht zugesprochen werden konnten, so dass die Klage in Höhe von € 297,50 brutto keinen Erfolg hat bzw. auf die Berufung des Beklagten dieser Betrag zu berücksichtigen war.

Die Anschlussberufungen der Beklagtenseite sind zulässig, aber nicht begründet, bis auf die Forderung wegen der oben erwähnten Materialkosten in Höhe von € 297,50 brutto, die das Erstgericht zugesprochen hat. Das Erstgericht führt zutreffend aus, dass der Schadensersatzanspruch der Klägerin nicht wegen unterbliebener Fristsetzung zur Nachbesserung entfällt. Dem Architekten steht ein Mängelbeseitigungsrecht nur solange zu, als sich seine Fehler nicht bereits im Bauwerk niedergeschlagen haben.

Im vorliegenden Fall kam daher eine Nachbesserung durch den Beklagten nicht in Betracht und die
Klägerin durfte vom Beklagten sofort Schadensersatz verlangen.
Umsatzsteuer in Höhe von € 4.426,15 schuldet der Beklagte, weil § 249 II 2 BGB vorliegend nicht einschlägig ist. Der Beklagte hat nicht eine Sache beschädigt, sondern haftet dafür, dass der Keller der Klägerin nicht mangelfrei hergestellt wurde. Es werden keine Ansprüche wegen Beschädigung anderer Sachen der Klägerin (etwa durchfeuchtetes Inventar etc.) geltend gemacht.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO lagen nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

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