Diritto dell´agenzia

Esclusione dell’indennità di fine rapporto dell’agente nel diritto comunitario, italiano e tedesco di Valerio Sangiovanni

(2) Sul codice di commercio tedesco cfr., in lingua italiana, K. Schmidt, Il codice commerciale tedesco: dal declino alla ri-codificazione (riflessioni sulla riforma del HGB), in Riv. dir. civ., 1999, I, 711 ss. Sulla disciplina germanica del rapporto intercorrente fra preponente e agente sono già apparse alcune pubblicazioni in lingua italiana, che consentono di formarsi un’idea discretamente approfondita della materia. In particolare sia consentito il rinvio ad alcuni miei precedenti contributi: V. Sangiovanni, I diritti delle parti alla cessazione del contratto di agenzia nel diritto tedesco, in questa Rivista, 2007, 153 ss.; Id., Contratto di agenzia e presupposti dell’indennità di fine rapporto nel diritto tedesco, ivi, 2006, 405 ss.; Id., Contratto di agenzia e nozione di «agente commerciale». Una comparazione con il diritto tedesco, in Giur. it., 2005, 1987 ss.; Id., Il concetto di «agente commerciale» nel diritto tedesco, in Riv. dir. priv., 2005, 327 ss.; Id., Il patto di non concorrenza postcontrattuale tra preponente e agente nel diritto tedesco, in Contratto e impresa/Europa, 2004, 121 ss. V. inoltre P. Kindler, La direttiva comunitaria sugli agenti commerciali: un primo bilancio nel confronto tra Italia e Germania (trad. it. di. S. Troiano), in Riv. dir. civ., 2002, I, 235 ss. Una traduzione in lingua italiana del par. 84 ss. HGB è riprodotta in F. Bortolotti, op. cit., 826 ss. Inoltre v. la traduzione di P. Kindler in Giur. comm., 1995, I, 879 ss.
(3) Sottolinea la spiccata litigiosità dei contraenti quando ne va dell’indennità di fine rapporto F.-J. Semler, Der Ausgleichsanstruch des Warenvertreters, in M. Martinek-F.J. Semler-S. Habermeier, Handbuch des Vertriebsrechts, 2ª ed., München, 2003, 335.
(4) Sui problemi relativi alla quantificazione della somma dovuta a titolo di indennità di fine rapporto cfr., da ultimo, A. Venezia, Calcolo dell’indennità di fine rapporto nel contratto di agenzia, in questa Rivista, 2007, 274 ss.

Questa norma prevede che «l’indennità non è dovuta: quando il preponente risolve il contratto per un’inadempienza imputabile all’agente, la quale, per la sua gravità, non consenta la prosecuzione anche provvisoria del rapporto; quando l’agente recede dal contratto, a meno che il recesso sia giustificato da circostanze attribuibili all’agente, quali età, infermità o malattia, per le quali non può più essergli ragionevolmente chiesta la prosecuzione dell’attività; quando, ai sensi di un accordo con il preponente, l’agente cede ad un terzo i diritti e gli obblighi che ha in virtù del contratto di agenzia» (art. 1751 comma 2 c.c.).
Nel diritto tedesco l’indennità di fine rapporto è regolata nel par. 89b HGB (5). Il par. 89b comma 3 HGHspecifica che la pretesa non sussiste quando: 1) l’agente disdetta il rapporto contrattuale, salvo che il comportamento del preponente vi abbia dato motivata occasione oppure salvo che non ci si possa aspettare una continuazione dell’attività da parte dell’agente in considerazione della sua età oppure a causa di malattia, oppure 2) quando il preponente ha disdettato il rapporto contrattuale e per la disdetta sussisteva un importante motivo ascrivibile al comportamento colpevole dell’agente, oppure 3) quando, sulla base di un accordo fra il preponente e l’agente, un terzo subentra all’agente nel rapporto contrattuale.
Questa accordo non può essere stipulato prima della cessazione del rapporto contrattuale. In questo articolo si intendono esaminare questi casi espressi di esclusione dell’indennità di fine rapporto. Si tratta di ipotesi in cui il legislatore comunitario ritiene che la corresponsione di un’indennità all’agente non sia equa. Ai fini dell’accertamento della spettanza dell’indennità di fine rapporto, è centrale chiedersi da chi provenga la disdetta del contratto. È inoltre importante chiedersi quale delle due parti abbia dato adito all’interruzione del rapporto contrattuale.

Prima ipotesi: la disdetta del contratto da parte del preponente

Un primo caso di esclusione del diritto all’indennità di fine rapporto si verifica quando la risoluzione del rapporto contrattuale proviene dal preponente, ma è stata determinata da un comportamento colpevole dell’agente. Il legislatore comunitario, quello italiano e quello tedesco prevedono che, in questa ipotesi, l’intermediario non possa far valere la pretesa all’indennità. Il meccanismo si articola in tre passaggi: 1) l’agente pone in essere dei comportamenti colpevoli; 2) di conseguenza il preponente risolve il contratto; 3) l’intermediario non può pretendere l’indennità. La ratio di questa regola è semplice: si vuole evitare che l’agente determini, con comportamenti colpevoli e strumentali, l’interruzione del rapporto contrattuale al fine di percepire l’indennità.

Segue: a) il diritto comunitario

Scendiamo ora nel dettaglio dei singoli testi normativi. L’art. 17 direttiva 86/653/CEE attribuisce all’agente il diritto all’indennità di fine rapporto. Secondo il diritto comunitario, tuttavia, vi sono dei casi in cui tale diritto non sussiste. La prima ipotesi in cui l’indennità di fine rapporto non è dovuta si verifica «quando il preponente risolve il contratto per un’inadempienza imputabile all’agente commerciale, la quale giustifichi, in virtù della legislazione nazionale, la risoluzione immediata del contratto» (art. 18 lett. a direttiva 86/653/CEE).

Segue: b) il diritto italiano

Nel diritto italiano il principio è che l’agente ha diritto all’indennità di fine rapporto quando il contratto è disdettato dal preponente. Sulla nozione di recesso da parte del preponente, che fa sorgere il diritto dell’agente all’indennità di fine rapporto, non pare sussistere un orientamento giurisprudenziale univoco. In una sentenza del 1994 la Corte di cassazione ha affermato che non si possono confondere, ai fini dei diritti spettanti all’agente di compagnia di assicurazioni sottoposta a liquidazione coatta, l’ipotesi dello scioglimento di diritto del rapporto (conseguente alla procedura concorsuale aperta a carico del preponente) con quella del recesso della compagnia (6). La Corte di cassazione si è poi occupata nel 1999 di disdetta proveniente dal preponente, sempre nel contesto particolare delle procedure concorsuali (7). In questa sentenza la Corte pare pervenire a una conclusione diversa, in quanto equipara al recesso del preponente la risoluzione conseguita di diritto alla dichiarazione d’insolvenza e messa in liquidazione coatta della società di assicurazione. La Corte di appello di Roma ha avuto occasione di occuparsi più recentemente di questa materia statuendo che, in caso di  scioglimento del rapporto di agenzia dovuto alla liquidazionecoatta amministrativa della compagnia assicurativa, all’agente spetta l’indennità sostitutiva del preavviso, dovendosi equiparare al recesso dell’impresa la scioglimento del rapporto per la sua messa in liquidazione (8).
Tanto premesso - brevemente - in ordine alla nozione di disdetta del rapporto contrattuale da parte del preponente, occorre rilevare che nel diritto italiano si prevede un’eccezione al principio secondo cui se la disdetta proviene dal preponente l’agente ha diritto all’indennità di fine rapporti.

Note:
(5) Le abbreviazioni della terminologia giuridica tedesca riportate nel presente scritto hanno il seguente significato: BB: Betriebs-Berater [rivista]; BGH: Bundesgerichtshof (Corte di cassazione federale); DB: Der Betrieb [rivista]; HGB: Handelgesetzbuch (codice di commercio); LG: Landgericht (tribunale); MDR: Monatsschrift für Deutsches Recht [rivista]; NJW: Neue Juristische Wochenschrift [rivista]; OLG: Oberlandesgericht (corte di appello); Rn.: Randnummer (numero a margine di pagina); VersR: Versicherungsrecht [rivista]; WRP: Wettbewerb in Recht und Praxis [rivista]; ZInsO: Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht [rivista]; ZVglRWiss: Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft [rivista].
(6) Cass. 9 aprile 1994, n. 3348.
(7) Cass. 29 aprile 1999, n. 4310.
(8) App. Roma 16 giugno 2003, in Il Fall., 2004, 1110 s., con commento di C. D’Alessandro.

La legge stabilisce difatti che l’indennità non è dovuta «quando il preponente risolve il contratto per un’inadempienza imputabile all’agente, la quale, per la sua gravità, non consenta la prosecuzione anche provvisoria del rapporto» (art. 1751 comma 2 c.c.).
La disposizione richiama il rimedio della risoluzione del contratto (il preponente «risolve»). Secondo i principi «nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l’altro può a sua scelta chiedere l’adempimento o la risoluzione del contratto» (art. 1453 comma 1 c.c.). È poi altra regola di carattere generale che «il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse dell’altra» (art. 1455 c.c.). Nel caso del contratto di agenzia, dice la legge (art. 1751 comma 2 c.c.), si deve verificare una «inadempienza». La terminologia del legislatore in questo contesto è dunque diversa da quella utilizzata nell’art. 1453 c.c. («inadempimento»). La differenza fra «inadempienza» e «inadempimento» deve tuttavia ritenersi di mero carattere terminologico ed è probabilmente da ascriversi al fatto che l’art. 1751 comma 2 c.c. è attuazione dell’art. 18 direttiva 86/653/CEE, in cui si fa appunto uso del termine «inadempienza». Non pare che vi siano differenze di sostanza fra «inadempienza» e «inadempimento»: occorre un comportamento dell’agente che configura violazione degli obblighi che gli fanno capo. Ma ciò non basta: l’inadempienza dell’agente deve difatti essere particolarmente grave. Si deve trattare di una inadempienza «la quale, per la sua gravità, non consenta la prosecuzione anche provvisoria del rapporto» (art. 1751 comma 2 c.c.). La terminologia sarà familiare  al cortese lettore, perché il legislatore ne fa uso anche nell’art.2119 comma 1. c.c. Nel disciplinare l’estinzione del rapporto di lavoro si prevede difatti che ciascuno dei contraenti può recedere dal contratto «qualora si verifichi una causa che non consenta la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto». Il legislatore italiano pone dunque un chiaro limite al potere del preponente di risolvere il contratto con diniego all’agente del diritto all’indennità di fine rapporto: solo un’inadempienza particolarmente grave permette il rifiuto. Non è possibile prevedere contrattualmente casi più lievi d’inadempienza dell’agente che hanno per conseguenza il rifiuto di corrispondere l’indennità. In particolare non sarà legittimo inserire nel contratto, per ipotesi del genere, delle clausole risolutive espresse le quali prevedano - a danno dell’agente - il venir meno del diritto all’indennità di fine rapporto (9).

Segue: c) il diritto tedesco

Nel diritto tedesco è contenuta una disposizione simile a quella del diritto italiano. Anche qui, in attuazione della direttiva comunitaria, si prevede che l’indennità di fine rapporto non spetta quando il preponente ha risolto il rapporto contrattuale e per la risoluzione sussisteva un importante motivo ascrivibile al comportamento colpevole dell’agente (par. 89b comma 3 n. 2 HGB).
Da questa disposizione si ricava innanzitutto, ex negativo e in generale, che - se il preponente disdetta il contratto - l’agente ha diritto all’indennità di fine rapporto. Il legislatore tedesco però dà rilevanza alle ragioni che muovono l’imprenditore. Se la disdetta è determinata da un importante motivo ascrivibile al comportamento colpevole dell’agente, allora l’indennità non è dovuta. L’interprete deve dunque chiedersi se sussista o meno un importante motivo per la disdetta posta in essere dal preponente. La risposta positiva esclude il diritto all’indennità, mentre la risposta negativa attribuisce all’agente l’indennità. Elementi costitutivi della fattispecie prevista dal par. 89b comma 3 n. 2 HGB sono: 1) la disdetta del rapporto contrattuale da parte del preponente per importante motivo; 2) un comportamento colpevole dell’agente. Nel diritto tedesco la disdetta del contratto di agenzia può avvenire, in astratto, sia ai sensi del par. 89 HGB (rubricato «disdetta del contratto»; disdetta «ordinaria») sia ai sensi del par. 89a HGB (rubricato «disdetta senza osservanza di termini»; disdetta «straordinaria»). Secondo questa ultima disposizione il rapporto contrattuale può essere terminato da una delle parti, in presenza di un importante motivo, senza la necessità di osservare termini di preavviso (par. 89a HGB). La Corte di cassazione federale tedesca ha ribadito che la disdetta del rapporto di agenzia per importante motivo determina l’interruzione della relazione contrattuale con effetto immediato (10). Anche se la disdetta del contratto può essere, astrattamente, ordinaria oppure straordinaria, nel caso in esame (disdetta del preponente per comportamento colpevole dell’agente) - dovendo sussistere un importante motivo di disdetta che trova la sua origine in un comportamento colpevole dell’intermediario - la disdetta sarà sempre di natura straordinaria.
Alla disdetta del contratto da parte del preponente può equipararsi il rifiuto dell’imprenditore di rinnovare il contratto di agenzia. Può ricorrere questa ipotesi, in particolare, quando il contratto era stato in passato rinnovato e teoricamente avrebbe dovuto essere nuovamente rinnovato, ma - in presenza di un importante motivo in capo all’agente - il preponente rifiuta il rinnovo. Non è invece del tutto pacifico come debba interpretarsi un accordo consensuale di risolvere il contratto. Ai fini dell’applicazione del par. 89b comma 3 n. 2 HGB è necessario che la disdetta del contratto provenga dal preponente. Nel caso di accordo consensuale, la disdetta non proviene dall’imprenditore, bensì da entrambe le parti. La disposizione in commento non dovrebbe dunque trovare applicazione (11). Per quanto riguarda gli effetti sul

Note:
(9) Cfr. M. Miscione, Commento all’art. 1751, in AA.VV., Commentario breve al codice civile, a cura di G. Cian-A. Trabucchi, 8ª ed., Padova, 2007, 1833.
(10) BGH 25 novembre 1998, in NJW, 1999, 946 ss.
(11) Cfr. W.H. Roth, sub par. 89b Rn. 17, in I. Koller-W.H. Roth-W. Morck, Handelsgesetzbuch, 6ª ed., München, 2007.

contratto di agenzia di una cessione d’azienda o di un ramo d’azienda da parte del preponente, la disdetta da parte dell’imprenditore non comporta in sé il venir meno del diritto dell’agente all’indennità di fine rapporto (12). Ai sensi del par. 89a comma 1 HGB la disdetta immediata del contratto di agenzia è possibile quando ricorre un «importante motivo» (wichtiger grund). Secondo la giurisprudenza tedesca (13), per importante motivo si intendono circostanze che impediscono la continuazione del rapporto contrattuale anche solo fino al decorso del termine di preavviso. La disdetta ha effetti immediati. La Corte di cassazione federale tedesca ha, in più occasioni, affermato che la nozione di «importante motivo» di cui al par. 89b comma 3 n. 2 HGB (che configura uno dei casi in cui è prevista espressamente l’esclusione dell’indennità di fine rapporto) coincide con la nozione di importante motivo di cui al par. 89a HGB (che legittima l’immediata cessazione del contratto) (14). In altre parole le stesse ragioni che legittimano il preponente a porre termine con effetti immediati al contratto di agenzia consentono all’imprenditore di rifiutare all’agente l’indennità. Il pagamento viene considerato non equo nei confronti di un soggetto che si è macchiato di un comportamento colpevole che legittima l’interruzione immediata della relazione contrattuale. Per l’applicazione della disposizione in esame devono sussistere sia la disdetta del contratto da parte del preponente sia l’importante motivo. Occorre inoltre che vi sia un legame di causalità fra l’importante motivo e la disdetta (15).
Il secondo elemento costitutivo della fattispecie che consente al preponente di recedere dal contratto senza riconoscere l’indennità di fine rapporto è un comportamento colpevole (schuldhaftes Verhalten) dell’agente, che può consistere tanto in un’azione quanto in un’omissione. L’indennità è esclusa solo se il comportamento è colpevole. Se, al contrario, non può essere mossa alcuna contestazione di «colpevolezza» all’agente, questi potrà pretendere l’indennità a fronte di una disdetta proveniente dal preponente. Ne consegue che, sotto questo profilo, la nozione di «importante motivo» ai sensi del par. 89a HGB (per la disdetta con effetti immediati del contratto) e quella ai sensi del par. 89b comma 3 n. 2 HGB non sono coincidenti. La disdetta immediata del rapporto contrattuale prescinde da un comportamento colpevole, mentre nel caso previsto dalla seconda disposizione menzionata occorre un comportamento colpevole dell’agente, il quale legittima il preponente a rifiutare l’indennità. In altre parole non ogni disdetta per importante motivo fa venire meno il diritto all’indennità. Occorre distinguere: 1) se vi è solo un importante motivo, l’agente conserva il diritto; 2) se vi è un importante motivo e un comportamento colpevole dell’agente, allora l’intermediario perde il diritto.
Fra le decisioni giurisprudenziali in materia è utile menzionare un decreto della Corte di appello di Hamm (16). Era stata presentata domanda di apertura del procedimento d’insolvenza sul patrimonio dell’agente e, per questa ragione, il preponente aveva disdettato il contratto di agenzia con effetti immediati, senza l’osservanza di un termine di preavviso (17). La Corte di appello ritiene che la presentazione di tale domanda costituisca importante motivo di disdetta del contratto. Non è tuttavia detto che ciò consenta di negare il diritto all’indennità di fine rapporto. A tal fine il par. 89b comma 3 n. 2 HGB richiede difatti un comportamento colpevole dell’agente. Solo laddove sussista tale comportamento colpevole sarà possibile negare l’indennità di fine rapporto, altrimenti dovuta. Anche la Corte di appello di Monaco si è occupata della materia e ha stabilito che l’agente di un’assicurazione che falsifica la firma di un cliente fa venire meno il rapporto fiduciario che lo lega alla compagnia assicurativa, con la conseguenza che l’assicurazione può disdettare immediatamente il contratto di agenzia (18). Tale comportamento, penalmente rilevante, configura un importante motivo ai sensi del par. 89b comma 3 n. 2 HGB in presenza del quale l’intermediario perde il diritto all’indennità di fine rapporto. Per il resto la giurisprudenza tedesca, nel corso degli anni, si è posta in più occasioni la domanda relativa alla sussistenza del diritto all’indennità a seguito di disdetta del contratto da parte del preponente. Un importante motivo per fatto colpevole ricorre nel caso di violazioni contrattuali di peso poste in essere dall’agente. È il caso, ad esempio, in cui l’intermediario svolge in modo illegittimo
attività concorrenziale. In altre fattispecie è stato ritenuto che il comportamento dell’agente non configurasse importante motivo. La giurisprudenza è giunta a questa conclusione, per esempio, a fronte di una disdetta del contratto da parte del preponente per il fatto che l’intermediario non aveva partecipato a un corso di formazione. Anche il rifiuto di fornire informazioni con le modalità richieste dall’imprenditore non è stato considerato dal formante giurisprudenziale un importante motivo per rifiutare l’indennità di fine rapporto. In conclusione bisogna menzionare il caso in cui l’agente ha posto in essere un comportamento sì colpevole, che però non è di gravità tale da configurare un importante motivo.

Note:
(12) Cfr. W. Sturm-K. Haakon Liekefett, § 89b HGB und Unternehmenskauf - Ausgleichsansprüche von Handelsvertretern nach Betriebsveräußerung durch Asset Deal, in BB, 2004, 1011.
(13) Cfr., per esempio, OLG München 1° luglio 2003, in VersR, 2004, 470 ss.
(14) Cfr. BGH 16 febbraio 2000, in NJW, 2000, 1866 ss.; BGH 25 novembre 1998, ivi, 1999, 946 ss.
(15) K.J. Hopt, sub par. 89b Rn. 66, in K.J. Hopt-H. Merkt, Handelsgesetzbuch, 32ª ed., München, 2006.
(16) OLG Hamm 9 giugno 2004 (decr.), in ZInsO, 2004, 1035 s.
(17) Sulla disciplina tedesca dell’insolvenza sia consentito rinviare a V. Sangiovanni, L’azione revocatoria internazionale fra giurisdizione e legge applicabile, in Il Fall., 2007, 933 ss., Id., La domanda di apertura del procedimento di insolvenza nel diritto tedesco, ivi, 2006, 501 ss.; Id., La domanda di ammissione al passivo dell’insolvenza nel diritto tedesco alla luce del regolamento comunitario n. 1346/2000, in Dir. fall., 2005, I, 1202 ss.
(18) OLG München 1° luglio 2003, in VersR, 2004, 470 ss.

In questo caso l’indennità di fine rapporto gli deve essere riconosciuta poiché non opera il caso di esclusione che si è appena esaminato. D’altro canto non pare giusto riconoscere l’indennità di fine rapporto in misura completa all’agente, se egli ha posto in essere violazioni del contratto. In questi casi si ritiene che il giudice possa ridurre l’ammontare dell’indennità per ragioni di equità, in applicazione del par. 89b comma 1 n. 3 HGB (19).

Seconda ipotesi: la disdetta del contratto da parte dell’agente

Il secondo caso in cui l’agente non ha diritto all’indennità di fine rapporto, secondo la normativa comunitaria, quella italiana e quella tedesca, è quello in cui il contratto di agenzia viene disdettato dallo stesso intermediario. Se l’agente pone termine di propria iniziativa alla relazione contrattuale, l’indennità non gli spetta, salvo per alcune eccezioni che si esamineranno sotto. Ricostruire la ratio di questa disposizione non è agevole. L’indennità di fine rapporto mira: 1) a premiare l’agente perché questi ha creato un portafoglio-clienti da cui non può più trarre benefici una volta interrotto il  rapportocontrattuale e 2) a dare un sostegno economico all’intermediario nel caso di interruzione della relazione. Il legislatore prevede tuttavia che l’indennità non spetta quando è lo stesso agente a terminare la relazione. La ratio di questa esclusione non è chiara perché le finalità appena illustrate permangono anche nel caso in cui l’interruzione del rapporto proviene dall’intermediario. Se l’agente ha costruito un portafoglio-clienti, di questo portafoglio il proponente continuerà a beneficiare comunque, indipendentemente da chi prende l’iniziativa per porre termine alla relazione  contrattuale.Un’analogia con quanto avviene nel diritto societario pare corretta (20). Chi recede da un contratto di società ha diritto alla liquidazione della propria quota, indipendentemente dal fatto che sia lo stesso socio a prendere la relativa iniziativa. A questa argomentazione si aggiunga che se l’agente cessa di lavorare per il preponente ha - in linea di principio - bisogno di sostegno economico, indipendentemente da chi termina il rapporto contrattuale. Probabilmente la ratio della disposizione in esame risiede nel fatto che l’intermediario che pone termine alla relazione contrattuale ha, normalmente, già trovato un’altra occupazione e non pare dunque meritevole di sostegno economico. Questa osservazione, a ben vedere, non riesce tuttavia