Das OLG Thüringen hat am 18. März 2009 (Az: 1 HKO 148/06) folgendes entschieden: Die Rechtsprechungsregeln zum kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen gem. §§ 30, 31 GmbHG analog finden auch nach Inkrafttreten des MoMiG jedenfalls dann weiterhin Anwendung, wenn sowohl die Gewährung als auch die Rückzahlung des kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens vor dem 1.11.2008 erfolgte.

Gründe:
Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht Ansprüche des Insolvenzverwalters der insolventen Sch3 GmbH gegen die Beklagte als deren Gesellschafterin aus Eigenkapitalersatz analog §§ 30, 31 GmbHG geltend.

In einem von der Sch3 GmbH angestrengten Rechtsstreit (5 C 168/91) wurde die Rechtsvorgängerin der Klägerin durch Urteil des Kreisgerichts Gera-Stadt vom 29.07.1991 zur Räumung eines genutzten Grundstückes und zur Herausgabe des Inventars verurteilt. Das Urteil war für die Sch3 GmbH gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 420.000,- DM vorläufig vollstreckbar. Die Bayerische Vereinsbank als Rechtsvorgängerin der Hypo- Vereinsbank stellte der Sch3 GmbH am 13.08.1991 eine Prozessbürgschaft zur Verfügung mit folgendem Inhalt:

„… übernehmen wir hiermit im Auftrag der Klägerin der Beklagten gegenüber die selbstschuldnerische Bürgschaft bis zur Höhe von 420.000,- DM für alle Schadenersatzansprüche, die der Beklagten im Falle der Aufhebung oder Abänderung des obenbezeichneten Urteils durch die Vollstreckung oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung erbrachte Leistung etwa entstehen sollten.“

Die zunächst begonnene Zwangsvollstreckung wurde eingestellt, nachdem die Rechtsvorgängerin der Klägerin ihrerseits eine Sicherheit gestellt hatte. Im weiteren Verlauf des Rechtsstreits wurde das Urteil des Kreisgerichts Gera-Stadt aufgehoben und die Klage rechtskräftig abgewiesen (Urteil des Thüringer OLG v. 19.8.1998 - 2 U 24/91). Zugunsten der Klägerin wurde ein Anspruch auf Kostenerstattung festgesetzt, den die Klägerin mit 159.516,58 Euro (inkl. Zinsen) beziffert hat. Dieser Anspruch konnte von der Klägerin gegen die zwischenzeitlich insolvente Sch3 GmbH nicht durchgesetzt werden.
Die Klägerin nahm die ...-bank aus der Prozessbürgschaft vom 13.08.1991 in Anspruch. Mit rechtskräftigem Urteil des Thüringer OLG vom 08.05.2001 - 5 U 1400/00 - wurde festgestellt, dass die Prozessbürgschaft allein die Avalkosten in Höhe von 23.447,89 Euro absicherte, die zulasten der Klägerin aus der von ihr gestellten Sicherheit zur Abwendung der Zwangsvollstreckung angefallen waren.

Die Beklagte hatte als Gesellschafterin der Sch3 GmbH bereits am 25.9.1992 der ...-bank einen Festgeldbetrag in Höhe 420.000,- DM zur Sicherung der Ansprüche der Bank gegen die Sch3 GmbH verpfändet. Später gab die Bank von diesem Betrag 320.000,- DM frei; die Beklagte stellte der ...-bank dafür unter dem 23.09.1993 auf einem Formularvordruck eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft mit folgendem Inhalt:

„Ich übernehme hiermit für alle bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche die der Bank … aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung gegen Sch3 GmbH … zustehen, die selbstschuldnerische Bürgschaft bis zum Höchstbetrag von 320.000,- DM“.

Am 22.12.1997 gab die ...-bank das noch mit 100.000,- DM im Pfand stehende Festgeld frei. Unter dem 20.04.2005 entließ sie die Beklagte auch aus der Höchstbetragsbürgschaft vom 23.09.1993, nachdem die Beklagte an sie aufgrund Urteil des Landgerichts Gera vom 17.06.2004 (Az. 1 HK O 50/04) den von der ...-bank an die Klägerin zur Erstattung der Avalkosten geleisteten Betrag von 23.447,89 Euro gezahlt hatte.

Unter dem 27.04. bzw. 08.05.2006 trat der Insolvenzverwalter der Sch3 GmbH seinen Anspruch als Insolvenzverwalter der GmbH gegen die Beklagte aus kapitalersetzendem Darlehen gemäß §§ 30, 31 GmbH, der seinen Grund darin habe, dass die Beklagte für Verpflichtungen der Sch3 GmbH am 23.09.1993 eine selbstschuldnerische Höchstbetragsbürgschaft in Höhe von 320.000,- DM gegenüber der Bayerischen Vereinsbank übernommen habe, an die Rechtsanwälte Dres. T. und L. ab. Unter dem 29.5. bzw. 31.05.2006 erfolgte die Abtretung dieses Anspruchs an die Klägerin.

Durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23.10.2008 (BGBl I 2026) wurden mit Wirkung zum 1.11.2008 die §§ 32a, 32b GmbHG aufgehoben und in § 30 Abs. 1 GmbHG ein Satz 3 eingefügt, wonach Gesellschafterdarlehen und gleichgestellte Leistungen nicht wie haftendes Eigenkapital zu behandeln sind. Rückzahlungen von Gesellschafterdarlehen können somit nach neuem Recht entgegen der bisherigen Rechtslage nicht mehr als verbotene Auszahlungen i. S. v. § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG qualifiziert werden. In Betracht kommt nunmehr lediglich die Anfechtung der Rückzahlung nach den Vorschriften des Anfechtungs- bzw. des Insolvenzrechts. Diese Rechtsänderung erstreckt sich ebenfalls auf den Bereich von Gesellschaftersicherheiten, die zugunsten der GmbH gegenüber einem Dritten bestellt werden.
Diese Abschaffung der auf richterlicher Rechtsfortbildung beruhenden und in Analogie zu §§ 30, 31 GmbHG gebildeten sog. Rechtsprechungsregeln (grundlegend BGHZ 31, 258, 272) durch das MoMiG erstreckt sich allerdings nicht auf Sachverhalte, in denen sowohl die Gewährung als auch die Rückzahlung eines kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens vor dem 1.11.2008 erfolgte.
Das MoMiG enthält zum zeitlichen Anwendungsbereich der Neuregelung des § 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG - im Unterschied zu anderen ausdrücklich geregelten Sachverhalten - keine Übergangsvorschrift.
Nicht einschlägig ist Art. 103d EGInsO, wonach auf Insolvenzverfahren, die vor dem Inkrafttreten des MoMiG eröffnet worden sind, die bis dahin geltenden gesetzlichen Vorschriften weiter anzuwenden sind. Sowohl die Stellung der Vorschrift im EGInsO als auch die Gesetzesbegründung weisen eindeutig darauf hin, dass diese Überleitungsvorschrift nur den zeitlichen Anwendungsbereich „der neuen insolvenzrechtlichen Bestimmungen“ betrifft (BegrRegE MoMiG, BT-Drucks 16/6140, 57). Dieses Ergebnis ist auch im Schrifttum unstreitig. Es kommt hinzu, dass jedenfalls im Hinblick auf die Anwendung der Rechtsprechungsregeln die Maßgeblichkeit des Zeitpunktes der Insolvenzeröffnung kein geeignetes Kriterium für eine zeitliche Zäsur wäre.

Die Nichtanwendung der Rechtsprechungsregeln folgt auch nicht unmittelbar aus Art. 25 MoMiG, wo angeordnet ist, dass die Neuregelung am 1.11.2008 in Kraft tritt. Entgegen Hirte/Knof/Mock und Holzer folgt hieraus nicht, dass nunmehr gem. § 30 Abs. 1 S. 3 GmbHG die Anwendung der Rechtsprechungsregeln analog §§ 30, 31 GmbHG auch für Sachverhalte, die in der Vergangenheit liegen, ausgeschlossen wäre. Die Neuregelung stellt vielmehr nur klar, dass aufgrund der Systemumstellung des bisherigen Eigenkapitalersatzrechts jede Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens und vergleichbarer Leistungen ausschließlich nach den neuen insolvenz- bzw. anfechtungsrechtlichen Vorschriften zu behandeln ist und nicht gegen die Kapitalbindung gem. § 30 Abs. 1 S. 1 GmbHG verstößt. Zur Frage, ob von der Neuregelung auch abgeschlossene Sachverhalte erfasst werden, gibt die Vorschrift indes keine Antwort. Die Behauptung, der Gesetzgeber habe ab dem Inkrafttreten des MoMiG die Rechtsprechungsregeln generell nicht mehr angewendet wissen wollen, ist durch die Gesetzesmaterialien nicht belegt und hat auch in den Gesetzestext keinen Einganggefunden.

Der zeitliche Anwendungsbereich der Rechtsprechungsregeln ist mangels Übergangsvorschrift vielmehr nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen zu bestimmen (so auch OLG Köln GmbHR 2009, 256, 257). Daraus folgt: Ein Schuldverhältnis untersteht nach seinen Voraussetzungen, seinem Inhalt und seinen Wirkungen dem Recht, das zur Zeit seiner Entstehung galt (vgl. Art. 170, Art. 229 § 5, Art. 232 § 1 EGBGB). Diese allgemeinen Rechtsgrundsätze hat auch der GmbH-Gesetzgeber in der Vergangenheit bei der Einführung der Eigenkapitalersatzvorschriften der §§ 32a, 32b GmbHG a. F. zugrunde gelegt (vgl. Art. 12 § 3 des Gesetzes vom 4.7.1980, BGBl I S. 836 ff): Gesellschafterdarlehen, die vor dem Inkrafttreten des Reformgesetzes gewährt wurden, unterlagen daher nicht der Neuregelung (vgl. BGHZ 81, 252, 255; BGHZ 90, 381, 385). Für eine Abweichung von diesen allgemeinen Rechtsgrundsätzen bedarf es einer besonderen gesetzlichen Regelung oder eines Ausnahmefalles (BGHZ 10, 391, 394). Eine Rückwirkung einer neuen gesetzlichen Regelung auf bereits entstandene Rechtsverhältnisse ist daher mangels abweichender Übergangsregelung grundsätzlich nicht anzunehmen (BGHZ 44, 192, 194).

Jedenfalls dann, wenn sich der gesamte Entstehungstatbestand des Schuldverhältnisses noch unter der Geltung des früheren Rechts verwirklicht hat, bleibt dieses frühere Recht auch noch nach einer gesetzlichen Neuregelung anwendbar, es sei denn, der Gesetzgeber hat die Nichtanwendung ausdrücklich angeordnet. Dies bedeutet hier: Erfolgte die Rückzahlung eines kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehens oder einer vergleichbaren Leistung vor dem 1.11.2008, dann wird dieser Sachverhalt auch nach Inkrafttreten des MoMiG weiterhin von den früheren

Eigenkapitalersatzvorschriften, speziell auch den Rechtsprechungsregeln analog §§ 30, 31 GmbHG erfasst (so auch OLG Köln GmbHR 2009, 256, 257). Nach einer Pressemitteilung ist dies auch der Standpunkt des BGH (Pressemitteilung des BGH Nr. 20/2009 zu BGH Urt. v. 26.1.2009 - II ZR 260/07).
Jedes andere Ergebnis wäre auch erheblichen verfassungsrechtlichen Bedenken ausgesetzt. Denn eine rückwirkende Nichtanwendung des früheren Eigenkapitalersatzrechts auch auf abgeschlossene Sachverhalte würde in bereits begründete Ersatzansprüche der GmbH eingreifen und wäre wohl wegen Verstoßes gegen das Rückwirkungsverbot und wegen Verletzung von Art. 14 GG verfassungswidrig. Auch diese Überlegung spricht dafür, im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung die Rechtsprechungsregeln auf abgeschlossene Sachverhalte auch noch nach Inkrafttreten des MoMiG anzuwenden, auch wenn auf diese Weise für einen gewissen Zeitraum ein Dualismus von altem und neuem Recht andauert.

Die Voraussetzungen für einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus §§ 30, 31 GmbHG analog liegen nicht vor. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob die Festgeldverpfändung vom 25.9.1992 bzw. die Stellung der Höchstbetragsbürgschaft vom 23.9.1993 im Zusammenhang mit der Ausreichung der Prozessbürgschaft durch die Bayerische Vereinsbank eigenkapitalersetzenden Charakter hatte.
Die Klägerin verkennt, dass ebenso wie beim kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen auch im Falle einer kapitalersetzenden Gesellschaftersicherheit allein die Hingabe des Darlehens an die GmbH bzw. der Sicherheit an den Dritten für einen Erstattungsanspruch analog § 31 GmbHG noch nicht ausreicht. Hinzu kommen muss stets auch ein Rückfluss aus dem Vermögen der GmbH: im Falle des Gesellschafterdarlehens regelmäßig direkt an den Gesellschafter, im Falle der Gesellschaftersicherheit an den Dritten, welcher der GmbH das Darlehen oder eine sonstige Leistung gewährt hat und nunmehr nach erfolgter Rückgewähr durch die GmbH die Sicherheit freigibt. Dies ist unstreitig.

Alle weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen unterstellt, würde daher der Klägerin nur dann ein Erstattungsanspruch analog § 31 GmbHG gegen die Beklagte zustehen, wenn die Sch3 GmbH eine ihr von der ...-bank gewährte Leistung entgegengenommen und diese Leistung dann später aus ihrem Vermögen an die ...-bank zurückgewährt hätte, worauf dann die von der Beklagten gestellte Sicherheit freigegeben worden wäre. Gleiches würde gelten, wenn die Beklagte die Sicherheit mit Mitteln ausgelöst hätte, die ihr von der Sch3 GmbH zugeflossen wären. Findet hingegen auf Seiten der Sch3 GmbH im Zusammenhang mit der Sicherheitenbestellung durch die Beklagte keine Vermögensminderung statt, dann kann auch kein Anspruch der Sch3 GmbH bestehen, der an die Klägerin hätte abgetreten werden können. Allein der Umstand, dass die Sch3 GmbH im Laufe des Rechtsstreits insolvent wurde, rechtfertigt entgegen der Auffassung der Klägerin allein deshalb, weil die gestellten Sicherheiten wieder freigegeben wurden, keine Haftung der Beklagten nach den Regeln des Eigenkapitalersatzrechts.

Der Standpunkt der Klägerin, aufgrund der Festgeldverpfändung der Beklagten habe die damalige Bayerische Vereinsbank gegenüber der Sch3 GmbH einen „Kreditrahmen“ über 420.000,- DM eröffnet und ihr deshalb die weitere Prozessführung ermöglicht, woraus folge, dass nach Rückgewähr der Sicherheit an die Beklagte diese für den nicht durch die Prozessbürgschaft abgedeckten Teil der Prozesskosten gegenüber der Sch3 GmbH (!) - die Klägerin klagt aus abgetretenem Recht - haftbar gemacht werden könne, ist verfehlt; soweit Ansprüche aus Eigenkapitalersatz geltend gemacht werden, entbehrt er jeder Grundlage. Selbst die Klägerin behauptet nicht, dass die Sch3 GmbH losgelöst von der Prozessbürgschaft irgendwelche Leistungen der ...-bank oder ihrer Rechtsvorgängerin in Anspruch genommen und anschließend an die Bank oder an die Beklagte zurückerstattet hätte. Bereits daraus folgt, dass ein Erstattungsanspruch analog § 31 GmbHG in keinem Fall gegeben sein kann.
Auch das Argument der Klägerin, allein die Besicherung der Prozessbürgschaft durch die Beklagte habe der Sch3 GmbH die Fortführung des Rechtsstreits ermöglicht, ändert an diesem Ergebnis nichts. Soweit die Klägerin damit etwa eine Verantwortlichkeit der Beklagten im Hinblick auf eine Beihilfe zur Insolvenzverschleppung andeuten möchte, hätte sie einen hieraus abgeleiteten Anspruch zum Streitgegenstand machen und ordnungsgemäß begründen müssen. Dies ist jedoch nicht geschehen.

Die verkürzte Darstellung bedingt, dass eine vollständige Beschreibung der relevanten Rechtslage hier nicht möglich ist und daher eine professionelle Beratung nicht ersetzt. Trotz sorgfältiger Bearbeitung bleibt eine Haftung ausgeschlossen.

In unserer Kanzlei wird dieser Bereich des Insolvenzrechts und des Wirtschaftsrechtes maßgeblich betreut von Rechtsanwalt Dirk Streifler.

Bitte vereinbaren Sie einen Termin mit unserer Kanzlei:

Streifler & Kollegen
z.Hd. RA Dirk Streifler
Oranienburger Straße 69
10117 Berlin

Telefon (Durchwahl) 030-278740 30 (40)
Telefax (Durchwahl) 030-278740 59 (42)
e-Mail streifler@streifler.de

Vcard Dirk Streifler 

Artikel "Rechtsprechungsregeln zum kapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen nach dem MoMiG" kommentieren